5.Madde: Bir şeyin bulunduğu hal üzre kalması asldır.

Tarihci

Marmara Tarih
5.Madde: el- aslu beka uma kane ala ma kane

Bir şeyin bulunduğu hal üzre kalması asldır.


Bir şeyin bulunduğu şekilde devam ettiğine hükmolunması esastır. Bu prensip İslam hukukunun tali delillerinden istishabın bir ifadesidir. Hayat, evlilik, mülkiyet gibi husuların devamlılığının kabulu hep bu prensibe göredir.


Buna en güzel misal de mefkudun vaziyetidir. Ölüm tehlikesi içinde kaybolmuş ve bulunduğu yer ile hayatta olup olmadığı bilinmeyen kimseye mefkud denir. Mefkud, ölümü delille (mesela iki adil şahidle) isbatlanana veya mahkemece ölümüne hükmedilene kadar sağ kabul edilir. Nikahı, yaptığı kira ve vekalet gibi akidleri devam eder, malları mirasçılara taksim edilmez. Çünkü hayatta olmak asıldır. Ölümü bir delille ispatlanınca veya mahkeme ölümüne hükmedince , malı varislerine taksim edilir. Kira ve vekalet akidleri sona erer. Karısı ölüm ıddeti (dört ay on gun) bekledikten sonra başkasıyla evlenebilir. Mefkud, sonradan sağ olarak çıkıp gelirse, bu hükmü batıl olacağı için, varislerin elinde bulunan mallarını ve zevcesini geri alır.


Borçlu hukuken sabit olmuş bulunan borcunu ödediğini iddia etse, alacaklı da ödemediğine dair yeminde bulunsa; alacaklının sözü kabul edilir. Çünki burada borçluluk asıldır.


Bu maddenin de istisnaları vardır:


Mesela kendisine emanet bırakılmış olan kimse bunu sahibine iade ettiğine dair yemen etse kabul olunur. Halbuki emanetin devam ettiğine hükmolunmalıydı. Bir hibede bulunan kimse, bu hibeden dönmek istese, kendisine hibede bulunan şahıs da bağışlanan şeyi tükettiğini söylese, yemin aranmaksızın sözü geçerlidir. Halbuki hibe olunan şeyin helaki, yani tüketilmesi arızi bir sıfat olduğundan, hibede bulunanın sözüne itibar edilmeliydi. Ama edilmiyor.
 
Üst